Exigencia ilegal de un software específico

Exigencia ilegal de un software específico

Conceptos de orden normativo sobre la exigencia de algunas instituciones del Estado, en solicitar una marca precisa de software para el uso específico de “Costos y Presupuestos”

LEY 30225
Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones
Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público. Estos principios sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones:
a) Libertad de concurrencia.
b) Igualdad de trato.
c) Transparencia.
d) Publicidad.
e) Competencia.
f) Eficacia y Eficiencia.
g) Vigencia Tecnológica.
h) Sostenibilidad ambiental y social.
i) Equidad.

REGLAMENTO DE LA LEY 30225
Artículo 8.- Requerimiento
8.4. En la definición del requerimiento no se hace referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, ni descripción que oriente la contratación hacia ellos, salvo que la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras “o equivalente” a continuación de dicha referencia.

Artículo 11.- Estudios de Mercado
11.1. El órgano encargado de las contrataciones realiza un estudio de mercado para determinar el valor referencial, sobre la base del requerimiento, tomando en cuenta las especificaciones técnicas o términos de referencia, así como los requisitos de calificación definidos por el área usuaria. El estudio de mercado debe contener como mínimo la siguiente información: a) Existencia de pluralidad de marcas o postores; y b) Si existe o no la posibilidad de distribuir la buena pro.

DIRECTIVA Nº 004-2016-OSCE/CD

7.1. La estandarización debe responder a criterios técnicos y objetivos que la sustenten, debiendo ser necesaria para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad.
En tal sentido, el área usuaria de la cual proviene el requerimiento de contratar o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, debe elaborar un informe técnico sustentando la necesidad de realizar la estandarización.
7.2. Los presupuestos que deben verificarse para que proceda la estandarización, son los siguientes:
a. La Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo ser maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos servicios especializados;
b. Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente, e imprescindibles para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico de dicho equipamiento o infraestructura.

En consecuencia, no procede la estandarización, entre otros supuestos, cuando entre otros: 
(I) no existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados; 
(II) aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, esta no responda a criterios técnicas y objetivos que la hagan imprescindible; 
(III) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones estéticas; 
(IV) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la Entidad coma una mejor alternativa por criterios subjetivos de valoración.

7.3. Cuando en una contratación en particular el área usuaria – aquella de la cual proviene el requerimiento de contratar o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados par otras dependencias considere que resulta inevitable definir el requerimiento haciendo referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados o descripción que oriente la contratación hacia ellos, deberá elaborar un informe técnico de estandarización debidamente sustentado, el cual contendrá coma mínimo:

a. La descripción del equipamiento a infraestructura preexistente de la Entidad.
b. De ser el caso, la descripción del bien o servicio requerido, indicándose la marca o tipo de producto; así como las especificaciones técnicas a términos de referencia, según corresponda.
c. El uso o aplicación que se le dará al bien a servicio requerido.
d. La justificación de la estandarización, donde se describa objetivamente los aspectos técnicos, la verificación de los presupuestos de la estandarización antes señalados y la incidencia económica de la contratación.
e. Nombre, cargo y firma de la persona responsable de la evaluación que sustenta la estandarización del bien o servicio, y del jefe del área usuaria.
f. La fecha de elaboración del informe técnico.

7.4 La estandarización de los bienes o servicios a ser contratados será aprobada par el Titular de la Entidad, sobre la base del informe técnico de estandarización emitido par el área usuaria, la que podrá efectuar las coordinaciones que resulten necesarias con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para tal fin. Dicha aprobación deberá efectuarse par escrito, mediante resolución o instrumento que haga sus veces, y publicarse en la página web de la Entidad al día siguiente de producida su aprobación.

Asimismo, en dicho documento deberá indicarse el periodo de vigencia de la estandarización, precisándose que, de variar las condiciones que determinaron la estandarización, dicha aprobación quedara sin efecto.

LEY Nº 28612
LEY QUE NORMA EL USO, ADQUISICIÓN Y ADECUACIÓN DEL SOFTWARE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Artículo 4º.- Neutralidad tecnológica 
Ninguna entidad de la administración pública adquirirá soportes físicos (hardware) que la obliguen a utilizar sólo determinado tipo de software o que de alguna manera limiten su autonomía informática. En caso de no existir soportes físicos (hardware) requeridos por la administración pública que puedan ser utilizados por software de diferentes tipos, tal hecho deberá ser certificado por la Oficina de Informática de la entidad.

Artículo 5º.- Estudio, evaluación e informe previo 
El uso o adquisición de licencias de software en la administración pública requiere del Informe Previo de Evaluación de la Oficina de Informática, que determine el tipo de licencia de software que resulte más conveniente para atender el requerimiento formulado. El Informe deberá contener, bajo responsabilidad, un análisis comparativo de valores de mercado, así como de los costos y beneficios en el corto, mediano y largo plazo de las licencias existentes. En el caso de existir un sólo tipo de software, el Informe se limitará a certificar este hecho. El Informe se hará de conocimiento público en la página web de la entidad que corresponda, salvo los casos de reserva por seguridad nacional, conforme lo disponga el reglamento.
La entidad procurará que la adquisición responda a los principios de vigencia y neutralidad tecnológica, transparencia, eficiencia y a los criterios de austeridad y ahorro de los recursos públicos.

Artículo 6º.- Capacitación neutral 
El ente rector del Sistema Nacional de Informática garantiza el principio de especialización en tecnologías y el desarrollo de programas de capacitación a funcionarios y administrativos del sector público, en condiciones de neutralidad y vigencia tecnológica.

Artículo 7º.- De las responsabilidades 
La máxima autoridad del Sector o entidad pública y el jefe de Informática de cada una de ellas, son administrativa, penal y civilmente responsables por el incumplimiento de esta Ley.